Tema 1. El Derecho, la norma jurídica, la persona y la nacionalidad

En sentido amplio, el Derecho es el conjunto de normas que regulan de forma obligatoria la convivencia social y cuyo cumplimiento puede imponerse por la fuerza organizada del Estado. Se diferencia de la moral y de los usos sociales por su coercibilidad y por su carácter externo y bilateral.

Acepciones clásicas que conviene distinguir: Derecho objetivo (el conjunto de normas: «el Derecho español») frente a derecho subjetivo (el poder o facultad que la norma reconoce a una persona: «mi derecho de propiedad»).

Derecho positivo (el vigente en un lugar y momento, creado por el hombre) frente a Derecho natural (principios de justicia anteriores y superiores al legislador).

Derecho público (regula la organización del Estado y sus relaciones con los particulares cuando actúa con poder: constitucional, administrativo, penal, procesal) frente a Derecho privado (relaciones entre particulares en plano de igualdad: civil, mercantil).

Derecho común y derechos especiales o forales: en España coexisten el Derecho civil común (Código Civil) y los derechos forales de algunas comunidades; la sujeción a uno u otro la determina la vecindad civil (art. 14.1 CC). El Código Civil rige como derecho supletorio de los forales (art. 13.2 CC).

Estas acepciones son doctrinales: no las define ninguna ley. Por eso en el examen se preguntan a través de los artículos que las reflejan (fuentes, jerarquía, vecindad, supletoriedad).

La norma jurídica es la regla de conducta obligatoria, dictada o reconocida por el poder competente, cuya inobservancia lleva aparejada una consecuencia jurídica.

Estructura: toda norma completa tiene un supuesto de hecho (la situación que contempla) y una consecuencia jurídica (el efecto que se atribuye a ese supuesto), unidos por un nexo de deber ser. Ejemplo: «si alguien nace con vida y se desprende del seno materno (supuesto) adquiere la personalidad (consecuencia)» (art. 30 CC).

Caracteres (doctrina): generalidad (se dirige a una pluralidad indeterminada de personas), abstracción (contempla supuestos tipo, no casos concretos), imperatividad (manda o prohíbe), coercibilidad (puede imponerse por la fuerza) y alteridad o bilateralidad (regula conductas en relación con otros).

Clases con apoyo legal: imperativas y prohibitivas frente a dispositivas (los actos contrarios a las imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, art. 6.3 CC; las dispositivas admiten exclusión voluntaria si no se contraría el interés o el orden público ni se perjudica a terceros, art. 6.2 CC).

Generales, excepcionales y temporales: las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no admiten aplicación analógica (art. 4.2 CC).

Por su rango: Constitución, leyes (orgánicas y ordinarias), normas con rango de ley del Gobierno (Decretos Legislativos y Decretos-leyes), y reglamentos (Reales Decretos y Órdenes Ministeriales). Por su territorio: estatales, autonómicas y locales. Por su origen: internas e internacionales (tratados).

Art. 1.1 CC: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Es un sistema jerarquizado: la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable y los principios generales en defecto de ley o costumbre.

Costumbre (art. 1.3): requisitos negativos (no contraria a la moral ni al orden público) y positivo (que resulte probada). Los usos jurídicos no meramente interpretativos de una declaración de voluntad tienen consideración de costumbre.

Principios generales del derecho (art. 1.4): fuente subsidiaria y, además, con carácter informador de todo el ordenamiento.

Tratados (art. 1.5 CC y 96.1 CE): solo son de aplicación directa cuando han pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.

Jurisprudencia (art. 1.6): no es fuente; complementa el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo.

Deber inexcusable de resolver (art. 1.7): jueces y tribunales deben resolver siempre, ateniéndose al sistema de fuentes.

Lo garantiza el art. 9.3 CE junto a legalidad, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Su consecuencia está en el art. 1.2 CC: carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

Escalones básicos: Constitución → leyes (orgánicas, art. 81 CE: mayoría absoluta del Congreso en votación final; y ordinarias) y normas del Gobierno con rango de ley: Decretos Legislativos (legislación delegada, arts. 82-85 CE: ley de bases para textos articulados, ley ordinaria para textos refundidos) y Decretos-leyes (art. 86 CE: extraordinaria y urgente necesidad; convalidación por el Congreso en 30 días) → reglamentos.

Entre reglamentos (art. 24.2 Ley 50/1997): 1.º disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en Consejo de Ministros; 2.º disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97 CE).

Entre normas del mismo rango opera el criterio cronológico (la ley posterior deroga la anterior, art. 2.2 CC); entre normas de distinto rango, el jerárquico.

Entrada en vigor: a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si no se dispone otra cosa (art. 2.1 CC). Derogación: solo por leyes posteriores; puede ser expresa o tácita (incompatibilidad); la simple derogación no hace revivir las normas derogadas (art. 2.2). Irretroactividad, salvo disposición en contrario (art. 2.3).

Interpretación (art. 3.1): sentido propio de las palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos y realidad social, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad. La equidad se pondera, pero solo puede fundar en exclusiva una resolución si la ley lo permite (art. 3.2).

Analogía (art. 4.1): exige identidad de razón; prohibida para leyes penales, excepcionales y temporales (art. 4.2). El CC es supletorio (art. 4.3).

Cómputo civil (art. 5): en plazos por días se excluye el día inicial; los de meses o años, de fecha a fecha (si no hay día equivalente, expira el último del mes); no se excluyen los días inhábiles.

Eficacia (art. 6): la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento; actos contra normas imperativas o prohibitivas, nulos de pleno derecho; fraude de ley: no impide aplicar la norma eludida. Art. 7: buena fe y prohibición del abuso del derecho.

Territorialidad (art. 8.1): las leyes penales, de policía y de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español, nacionales o extranjeros.

Persona en sentido jurídico es todo ser capaz de ser titular de derechos y obligaciones. La ley distingue personas naturales o físicas (Capítulo I del Título II del Libro I CC) y personas jurídicas (Capítulo II).

Personas jurídicas (art. 35 CC): 1.º corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley (su personalidad empieza desde que quedan válidamente constituidas); 2.º asociaciones de interés particular (civiles, mercantiles o industriales) a las que la ley conceda personalidad propia, que se rigen por el contrato de sociedad (art. 36).

Capacidad (art. 37): corporaciones → sus leyes; asociaciones → sus estatutos; fundaciones → las reglas de su institución. Pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales (art. 38).

Extinción (art. 39): por expirar el plazo, cumplir su fin o hacerse imposible. Si nada se previó, sus bienes se aplican a fines análogos en interés de la región, provincia o municipio beneficiarios.

Nacionalidad y domicilio de la persona jurídica: es española la reconocida por la ley y domiciliada en España (art. 28); su ley personal la determina su nacionalidad (art. 9.11).

Nacimiento: «el nacimiento determina la personalidad» (art. 29). La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (art. 30, redacción vigente desde 2011: ya no se exigen 24 horas ni «figura humana»).

Concebido no nacido (nasciturus): se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que llegue a nacer conforme al art. 30. En partos dobles, el primer nacido tiene los derechos del primogénito (art. 31).

Extinción: la personalidad civil se extingue por la muerte (art. 32). Conmoriencia (art. 33): si se duda entre personas llamadas a sucederse quién murió primero, quien lo sostenga debe probarlo; a falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no hay transmisión de derechos entre ellas.

Desaparición (art. 181): el Secretario judicial puede nombrar un defensor; el cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente es el representante y defensor nato.

Ausencia legal (art. 183): 1 año desde las últimas noticias o la desaparición si no dejó apoderado general; 3 años si dejó encomendada la administración de todos sus bienes. Están obligados a promoverla el cónyuge no separado, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y el Ministerio Fiscal (art. 182).

Declaración de fallecimiento (arts. 193-194): 10 años (regla); 5 años si el ausente hubiera cumplido 75; 1 año de fecha a fecha tras riesgo inminente de muerte por violencia (3 meses si es siniestro); 2 años en operaciones de campaña desde el tratado de paz; 8 días en naufragio o siniestro aéreo comprobado sin noticias o con restos no identificados; 1 mes si la nave o aeronave se presume siniestrada.

Efectos: cesa la ausencia legal; se abre la sucesión, pero los herederos no pueden disponer a título gratuito hasta 5 años después (art. 196). Si el declarado fallecido reaparece, recobra sus bienes en el estado en que se encuentren, pero no los frutos anteriores a su presencia (art. 197). Todo se inscribe en el Registro Civil (art. 198).

Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; la tiene toda persona por el hecho de serlo, desde el nacimiento (art. 30). Capacidad de obrar: aptitud para ejercitar por sí mismo esos derechos y realizar actos con eficacia jurídica; es graduable.

Mayoría de edad: 18 años (art. 12 CE y art. 240 CC), computando completo el día del nacimiento. El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo excepciones legales (art. 246).

Emancipación (art. 239): por la mayor edad, por concesión de quienes ejerzan la patria potestad (menor con 16 años cumplidos que la consienta, por escritura pública o comparecencia ante el encargado del Registro Civil, art. 241) y por concesión judicial (art. 244). Concedida, no puede revocarse (art. 242).

Emancipación de hecho (art. 243): el mayor de 16 que, con consentimiento de los progenitores, vive independientemente; este consentimiento sí es revocable. Beneficio de la mayor edad para el sujeto a tutela mayor de 16: lo concede el juez con informe del Fiscal (art. 245).

Límites del emancipado (art. 247): hasta los 18 no puede, sin consentimiento de sus progenitores (o defensor judicial), tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. Sí puede comparecer solo en juicio.

Personas con discapacidad (Ley 8/2021): no se modifica su capacidad, se establecen medidas de apoyo (art. 250): voluntarias, guarda de hecho (informal), curatela (apoyo continuado) y defensor judicial (apoyo ocasional, aunque recurrente). La tutela queda para menores no emancipados en desamparo o no sujetos a patria potestad (art. 199).

Ley personal (art. 9.1): la de la nacionalidad, que rige capacidad, estado civil, familia y sucesión; el cambio de ley personal no afecta a la mayoría de edad ya adquirida. Apátridas: ley de la residencia habitual (art. 9.10).

Base constitucional (art. 11 CE): se adquiere, conserva y pierde según la ley; ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad; tratados de doble nacionalidad con países iberoamericanos o con particular vinculación con España.

Españoles de origen (art. 17): a) nacidos de padre o madre españoles; b) nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno nació también en España (salvo hijos de diplomático o cónsul acreditado en España); c) nacidos en España de padres apátridas o cuya ley no les atribuya nacionalidad; d) nacidos en España de filiación no determinada (se presume nacido en España el menor cuyo primer lugar conocido de estancia sea España).

Si la filiación o el nacimiento en España se determinan después de los 18, se puede optar por la nacionalidad de origen en 2 años (art. 17.2). Adopción (art. 19): el adoptado menor de 18 es español de origen desde la adopción; el mayor de 18 puede optar en 2 años.

Consolidación (art. 18): posesión y utilización continuada 10 años, con buena fe y título inscrito, aunque se anule el título.

Opción (art. 20): sujetos a la patria potestad de un español; hijos de padre o madre originariamente español y nacido en España (sin límite de edad); supuestos de los arts. 17.2 y 19.2. La opción caduca a los 20 años (o 2 años desde la emancipación si no estaba emancipado a los 18).

Carta de naturaleza (art. 21.1): discrecional, por Real Decreto, si concurren circunstancias excepcionales. Residencia (art. 21.2): concede el Ministro de Justicia, que puede denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. Ambas caducan a los 180 días de su notificación si no se comparece para cumplir el art. 23.

Plazos de residencia (art. 22): 10 años regla; 5 refugiados; 2 nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes; 1 año para: nacido en España, quien no ejercitó oportunamente la opción, quien estuvo 2 años consecutivos bajo tutela, curatela representativa, guarda o acogimiento español, casado 1 año con español sin separación, viudo/a de español/a sin separación y nacido fuera de padre, madre, abuelo o abuela originariamente españoles. Residencia legal, continuada e inmediatamente anterior; buena conducta cívica e integración; recurso contencioso-administrativo.

Requisitos comunes (art. 23): a) el mayor de 14 capaz jura o promete fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes; b) renuncia a la nacionalidad anterior (salvo naturales de los países del art. 24.1 y sefardíes originarios de España); c) inscripción en el Registro Civil.

Pérdida voluntaria de los emancipados residentes habitualmente en el extranjero (art. 24.1) que adquieran voluntariamente otra nacionalidad o usen exclusivamente la extranjera atribuida antes de la emancipación: se produce a los 3 años. Se conserva declarando esa voluntad ante el encargado del Registro Civil dentro del plazo. Adquirir la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no basta para perder la de origen.

Renuncia expresa (art. 24.2): la pierden los emancipados que renuncien, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

Españoles nacidos y residentes en el extranjero hijos de españoles también nacidos fuera, a los que el país atribuya su nacionalidad (art. 24.3): pierden la española si no declaran su voluntad de conservarla en 3 años desde la mayoría de edad o emancipación. No se pierde si España está en guerra (art. 24.4).

Pérdida de quienes no son de origen (art. 25.1): a) 3 años usando exclusivamente la nacionalidad a la que renunciaron; b) entrar voluntariamente al servicio de las armas o ejercer cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

Nulidad (art. 25.2): sentencia firme que declare falsedad, ocultación o fraude en la adquisición; la acción la ejercita el Ministerio Fiscal en 15 años; no perjudica a terceros de buena fe.

Recuperación (art. 26): ser residente legal en España (no se exige a emigrantes ni a sus hijos; dispensable por el Ministro de Justicia), declarar la voluntad ante el encargado del Registro Civil e inscribir la recuperación. Los incursos en el art. 25 necesitan habilitación discrecional del Gobierno. Con la nacionalidad se recupera la vecindad civil que se tenía (art. 15.3).

Doble nacionalidad (art. 9.9): a falta de tratado, prevalece la coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida. Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo leyes especiales y tratados (art. 27).

Persona física (art. 40 CC): para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Diplomáticos residentes en el extranjero por razón de su cargo que gocen de extraterritorialidad: su domicilio es el último que hubieren tenido en territorio español.

Persona jurídica (art. 41): el que fije la ley que la creó o reconoció o sus estatutos; en su defecto, el lugar donde esté establecida su representación legal o donde ejerza las principales funciones de su instituto.

No confundir el domicilio civil con el domicilio constitucionalmente protegido frente a entradas y registros (art. 18.2 CE), concepto más amplio que se estudia en otros temas.

Función (art. 14.1): determina la sujeción al derecho civil común o al especial o foral. En los conflictos interregionales, la ley personal es la de la vecindad civil (art. 16.1).

Por filiación (art. 14.2): la de los padres. Adopción: el adoptado no emancipado adquiere la de los adoptantes. Si los padres tienen distinta vecindad: la del progenitor cuya filiación se determinó antes; en su defecto, la del lugar de nacimiento; en último término, la de derecho común. Los padres pueden atribuir la de cualquiera de ellos en los 6 meses siguientes al nacimiento o adopción.

El cambio de vecindad de los padres o la privación de la patria potestad no afectan a la del hijo. Opción del hijo: desde los 14 años hasta 1 año después de su emancipación, por la del lugar de nacimiento o la última de cualquiera de sus padres (asistido por el representante legal si no está emancipado).

Matrimonio (art. 14.4): no altera la vecindad; cualquiera de los cónyuges no separados puede optar en todo momento por la del otro.

Por residencia (art. 14.5): 2 años continuados con declaración de voluntad, o 10 años continuados sin declaración en contrario. Ambas declaraciones constan en el Registro Civil y no necesitan reiterarse. En caso de duda, prevalece la del lugar de nacimiento (art. 14.6).

Extranjero que se nacionaliza (art. 15.1): al inscribir debe optar por la del lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o adoptantes o la del cónyuge. Por carta de naturaleza: la que determine el Real Decreto de concesión. La recuperación de la nacionalidad lleva consigo la vecindad que tenía al perderla.